De Omgevingswet is alweer meer dan een kwart jaar oud en het is al een hele tijd geleden dat ik een blog heb geschreven over de Omgevingswet in relatie tot duurzame energieprojecten. Tijd voor een update! Ondertussen hebben we bij Pondera zeker niet stil gezeten op het vlak van de nieuwe wet. 

Het afgelopen jaar, maar ook al in de eerste maanden van dit nieuwe jaar, heb ik samen met Erwin Noordover van Newground Law bij diverse ontwikkelaars op het gebied van wind, zon, waterstof en batterijopslag een cursus Omgevingswet gegeven. Deze cursus is specifiek gericht op ‘onze’ sector. Leuk om te zien dat iedereen er met een eigen invalshoek en bagage aanwezig was en mee deed. Ook voor ons weer heel leerzaam! Dat leidt bij mij tot de overtuiging dat de belangrijkste wijze om de Omgevingswet ‘in de vingers’ te krijgen het delen is van casussen, vragen en oplossingen en deze vooral ook met elkaar te bespreken. Binnen Pondera hebben we daarom ook al diverse lunchsessies gehouden over onderwerpen uit de Omgevingswet en bespreken we ook nu maandelijks zaken waar we tegenaan lopen naast de dagelijkse zaken. In projecten merken we dat de vraag: “Welke procedure te volgen voor de ontwikkeling van een concreet project?” een belangrijke vraag is die steeds wordt gesteld. Hieronder ga ik daarom ook in op enkele aspecten die een rol spelen bij de procedurekeuze van duurzame energieprojecten onder de Omgevingswet.

Wijziging Elektriciteitswet 1998 met inwerkingtreding Omgevingswet 

In mijn blog van mei 2021 las u dat door de Invoeringswet Omgevingswet er een wijziging van de Elektriciteitswet 1998 op handen was, die specifiek voor windenergie vrij essentieel is. De indeling in productiecapaciteit bleef hetzelfde maar met name het neerleggen van de bevoegdheid te beslissen bij de gemeente leidde eigenlijk maar tot één beschikbare procedure en instrument voor een gemeente om mee te werken aan een windproject van 5 MW of meer: de projectprocedure (procedure bij het projectbesluit; het rijks- en provinciale instrument als opvolger van het inpassingsplan) met een wijziging van het gemeentelijke omgevingsplan (opvolger bestemmingsplan). Andere gemeentelijke instrumenten werden daarmee op voorhand buiten spel gezet. Daarbij moest ook nog eens de gemeenteraad op voorhand al instemmen met het overnemen van deze bevoegdheid. Mijn inschatting was toen dat gemeenten hier niet op voorbereid zouden zijn. 

Gelukkig is het Rijk toch nog tot inkeer gekomen, alhoewel zonder enige ruchtbaarheid. Op 10 oktober 2023 heeft de Eerste Kamer de Verzamelwet Omgevingswet 2023 als hamerstuk afgedaan. Deze Verzamelwet bevat (wetstechnische) wijzigingen van ondergeschikte aard van de Omgevingswet en enkele aan de Omgevingswet gerelateerde wijzigingen, waaronder de Invoeringswet Omgevingswet. Op 13 december 2023 is besloten dat de Verzamelwet met inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2024 ook in werking zou treden.  

De Elektriciteitswet 1998 bevat nu, met inwerkingtreding van de Omgevingswet, nog steeds dezelfde drempels met betrekking tot wind en grootschalige zon. Het inpassingsplan is daarbij vervangen door het nieuwe instrument voor provincie en Rijk: het projectbesluit. Het projectbesluit is voor complexe projecten met een publiek belang. De Minister kan een projectbesluit nemen bij nationaal belang, zijnde: 

• Windpark >100 MW; 
• Zonnepark >50 MW. 

En de Gedeputeerde Staten zijn bevoegd een projectbesluit te nemen bij provinciaal belang, zijnde: 

• Windpark 5-100 MW; 

Het is wel goed om te vermelden dat de in voorbereiding zijnde nieuwe Energiewet, als vervanger van de Elektriciteitswet, een wijziging van deze drempelwaarden voorstelt. Maar zo ver is het nog niet… 

De Minister kan de bevoegdheid terug leggen bij de Gedeputeerde Staten (GS) of bij burgemeester en wethouders (B&W). De GS kunnen de bevoegdheid leggen bij B&W, deze moeten hier wel mee instemmen. Een belangrijke wijziging is dus dat de bevoegdheden om te beslissen bij het dagelijks bestuur worden neergelegd (GS en B&W) en niet meer bij het algemeen bestuur (Provinciale Staten en gemeenteraad). Gelukkig is het oorspronkelijke voorstel dat een gemeenteraad bij een windproject de projectprocedure (procedure bij het projectbesluit) MOET volgen toch niet in de Elektriciteitswet terecht gekomen. 

Instrumenten voor projectontwikkeling duurzame energieprojecten 

Goed, nu even terug naar de basis: welke opties hebben we nu voor duurzame projectontwikkeling onder de Omgevingswet? Uiteraard hebben we te maken met allerlei beleidskaders, de RES’en en Rijks- en provinciale regels die voorsorteren op concrete duurzame energieprojecten en kaders geven. Voor het daadwerkelijk ruimtelijke regelen van het project zijn er in principe drie smaken: 

1. Projectbesluit (alleen voorbehouden aan Rijk en provincie voor complexe projecten van publiek belang) 
2. Omgevingsvergunning met afwijking van het omgevingsplan, beter bekend als de (buitenplanse) omgevingsplanactiviteit, of wel de BOPA (onthoudt die term!) 
3. Wijziging van het gemeentelijk omgevingsplan (opvolger van het bestemmingsplan) 

Onderstaande figuur geeft de plaatsing van deze instrumenten in het totale kader voor projectontwikkeling van duurzame energieprojecten weer. 

Voor windenergieprojecten kom je in eerste instantie altijd uit bij een projectbesluit, want je hebt al snel een project van meer dan 5 MW, ook bij één windturbine. GS kunnen vervolgens besluiten de bevoegdheid te beslissen bij B&W neer te leggen, maar B&W moeten hier wel op voorhand mee instemmen. Een projectbesluit leidt tot een wijziging van het omgevingsplan, tenzij er nog sprake is van een tijdelijk deel (zie ook hierna). Als een gemeente de bevoegdheid op zich neemt dan blijven de opties wijzigen van het omgevingsplan en afwijken van het omgevingsplan over.  

Voor zonprojecten of batterijopslag kom je over het algemeen direct bij de gemeente als bevoegd gezag terecht en dan geldt ook de keuze van, óf een BOPA, óf een wijziging van het omgevingsplan. Beide procedure opties hebben enkele voor- en nadelen dus hier is helaas op voorhand geen voorkeur over aan te geven. Per project, afhankelijk van aard van het project, locatie en voorkeur bevoegd gezag en stand van zaken gemeentelijk omgevingsplan is een afweging te maken.  

Enkele overeenkomsten en verschillen van een BOPA versus wijziging omgevingsplan heb ik hieronder voor u op een rijtje gezet. 

Voor beide procedures (en dat geldt overigens ook voor het projectbesluit) dient er sprake te zijn van een ‘evenwichtige toedeling van functies aan locaties’ (inmiddels in de praktijk al afgekort tot ETFAL, dus onthoudt die term). ETFAL is vergelijkbaar aan een ‘goede ruimtelijke ordening’ voor ruimtelijke procedures onder de oude wet. 

Wijziging omgevingsplan (tijdelijk/nieuw deel en tijdelijke alternatieve maatregel) versus een afwijking van dat omgevingsplan 

Het omgevingsplan is met inwerkingtreding van de Omgevingswet automatisch ontstaan uit de gemeentelijke bestemmingsplannen, maar ook mogelijk bepaalde gemeentelijke verordeningen, als ook de instructieregels van het Rijk: de zogenoemde bruidsschat. De bruidsschat-regels, waaronder bijvoorbeeld de geluid en slagschaduwnormen voor één of twee windturbines, maken vanaf 1 januari dit jaar onderdeel uit van het gemeentelijke omgevingsplan. Dus wees daar alert op! Per 1 januari zijn dus al die onderdelen op elkaar gestapeld en er is een digitaal nietje doorheen gejast. Daarmee is het gemeentelijke omgevingsplan niet af, maar staat het eigenlijk aan het begin van een transitieperiode. De gemeentelijke bestemmingsplannen zijn allemaal in het tijdelijk deel van het omgevingsplan geland. Tot 2032 heeft een gemeente de tijd om alles integraal te herzien (dat kan in delen: zowel per thema als per locatie/gebied) en om te zetten in een definitief deel van het omgevingsplan. Pas dan is er sprake van een volledig ‘Omgevingswet-proof’ omgevingsplan.  

Wanneer voor een project het omgevingsplan gewijzigd gaat worden, en er is daar nog sprake van het tijdelijke deel van het omgevingsplan, dan is het waarschijnlijk dat ook allerlei regels van het omgevingsplan gewijzigd moeten worden die niks met het project te maken hebben. Daarmee levert een wijziging van het omgevingsplan wel allerlei extra ballast voor een project op waar je niet op zit te wachten en dus kan een afwijking van hetzelfde omgevingsplan (de BOPA) gunstiger zijn. Maar een BOPA is niet in elke situatie toe te passen: voor een initiatief waarbij het ook nodig is regels buiten het projectgebied aan te passen, bijvoorbeeld vanwege de noodzaak om externe veiligheidscontouren voor windturbines vast te leggen met een (beperkende) regeling voor de omgeving, dan MOET dat via een wijziging van het omgevingsplan met alle extra bagage van dien…   

Nu is er in ieder geval nog voor dit jaar een tijdelijke alternatieve maatregel (= TAM) beschikbaar die die extra bagage niet geeft: een wijziging van het omgevingsplan door middel van het gebruik van de oude standaarden voor de ruimtelijke plannen (= IMRO), dus op de ’oude’ manier (heel verrassend heet dit het ‘TAM-IMRO-plan’). Deze methode is in het leven geroepen voor gemeenten die hun digitale administratie of systeem nog niet zodanig in orde hebben dat ze een integrale wijziging van het omgevingsplan kunnen doorvoeren en zodat gebiedsontwikkelingen niet stokken. Bij uitstek ook toepasbaar voor duurzame energieprojecten lijkt me zo, maar het is wel afhankelijk van de medewerking daarin van de gemeente. Maar weet dat die optie er is en gebruik die wetenschap! Het willen of moeten uitvoeren van een milieueffectrapportage (of -beoordeling) kan overigens ook een rol spelen bij de keuze van de geijkte procedure, maar dat is misschien voor een andere keer.  

Ten slotte wil ik nog even een procedureel dingetje aanstippen voor wat betreft de keuze wijziging omgevingsplan/BOPA: voor een wijziging omgevingsplan (en ook eventueel mee te coördineren besluiten) geldt altijd beroep in één instantie, dus rechtstreeks bij de Raad van State. Dat geldt overigens ook voor het projectbesluit. Voor een BOPA geldt beroep in twee instanties: dus de rechtbank en de Raad van State. Dit kan dus heel bepalend zijn voor de termijn waarop er een onherroepelijk besluit ligt bij een project. Als op voorhand beroep wordt verwacht, zoals bij wind, kan dat mede een voorkeur bepalen voor de procedure.  

Reguliere en uitgebreide procedure  

Eén van de wijzigingen met de Omgevingswet is dat voor een omgevingsvergunning, los van voor welke activiteiten of activiteiten, altijd in beginsel de reguliere procedure geldt van 8 weken (met de mogelijkheid met 6 weken te verlengen). Dat betekent dat er geen ontwerpbesluit ter inzage wordt gelegd en direct een besluit op de aanvraag wordt genomen. Dit geldt ook in het geval van een BOPA. Voor een eenvoudige vergunning, bijvoorbeeld voor een kleinschalig zonnepark of een batterijsysteem op kleine schaal kan dit gunstig zijn, wanneer er geen bewaar en dus ook geen beroep wordt ingediend. Binnen 8 weken na aanvraag kan er een vergunning zijn en kan worden gebouwd. Is het project complexer? Dan is bezwaar tegen het definitieve besluit waarschijnlijk, en is een uitgebreide procedure van 26 weken (uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure uit de Algemene wet bestuursrecht), met ontwerpbesluiten die ter inzage gaan voor zienswijzen, wellicht helemaal niet persé langer. Dit heeft wat mij betreft ook de voorkeur.  

Bij een reguliere procedure is de eerste procedurele stap bezwaar tegen het besluit. Bezwaar wordt over het algemeen via een onafhankelijke bezwaarschriftencommissie behandeld, die waarschijnlijk geen inhoudelijk verstand heeft van duurzame energieprojecten maar vooral van de juridische procedureregels van vergunningen. Deze commissie geeft een advies over afhandeling en vervolgens moeten B&W het besluit van vergunningverlening heroverwegen. Een afweging van de inhoud in het kader van de zienswijzen over een ontwerpbesluit bij een uitgebreide procedure heeft wat mij betreft de voorkeur als het gaat over duurzame energieprojecten. Voor een wijziging van het omgevingsplan geldt overigens altijd een uitgebreide procedure. Daarnaast mag een bevoegd gezag ook altijd zelfstandig ervoor kiezen om voor een vergunning toch de uitgebreide procedure te volgen, bijvoorbeeld vanwege de complexiteit van het project en de betrokken belangen. En dat is echt zo gek nog niet. Het geeft in ieder geval voor definitieve besluitvorming inzicht in eventuele pijnpunten van het project en biedt het dan ook nog een mogelijkheid eventueel bij te sturen vóór definitieve besluitvorming. En dat is altijd makkelijker dan achteraf.

Adviesrecht van de raad 

Een laatste punt dat wellicht een rol kan spelen bij de voorkeur voor de procedure voor een project is het adviesrecht van de raad bij een BOPA. Onder de oude wet was er bij een afwijking van het bestemmingsplan een ‘verklaring van geen bedenken’ van de gemeenteraad noodzakelijk tenzij bepaald was in beleidsregels dat die voor het specifieke soort project niet nodig was. Voor een BOPA geldt dat de gemeenteraad op voorhand in algemene beleidsregels bepaald moet hebben of voor een specifiek type project een adviesrecht geldt. Is dat niet geregeld, dan is er geen sprake van adviesrecht (al wil dat niet zeggen dat er dan niet alsnog snel algemene beleidsregels vastgesteld kunnen worden …). Ga er maar van uit dat dat adviesrecht in ieder geval voor wind en wellicht ook grootschalige zon wel aan de orde is of gaat zijn. Dat adviesrecht is ook nog eens bindend, in die zin dat B&W het moet opvolgen bij vergunningverlening. Over een wijziging van een omgevingsplan wordt daarentegen altijd door de gemeenteraad besloten. 

Wat is wijsheid? 

In mijn vorige blog vroeg ik me ook al af: wat is nu wijsheid? Welke procedure voor welk project? Geconcludeerd kan worden dat er op voorhand nog steeds geen eensluidende voorkeur is uit te spreken over het type procedure bij een specifiek type duurzame energieproject. Het is vooral maatwerk waarbij het van belang is de bevoegde gezagen te leren kennen, maar ook de omgeving en het project zelf. Vervolgens is het zaak om met betrokken partijen een afweging te maken. Het als ontwikkelaar ook altijd goed om zelf een voorkeur of insteek te hebben, hopelijk helpt deze blog daarbij. Uiteraard kunnen we u als Pondera ook helpen bij deze afweging! Neemt u dan contact met mij op.