‘Need to know’ voor procedurekeuze windpark

Op 1 januari 2022 treedt de Omgevingswet volgens de officiële planning in werking, al lijkt de berichtgeving over de wet de laatste dagen op nog eens uitstel te koersen…  Maar zo lang dat uitstel nog niet formeel is uitgesproken, moeten we nog steeds uitgaan van 1 januari 2022. En met nog driekwart jaar te gaan wordt het steeds belangrijker voor startende projecten om te bekijken of de procedures van een (wind)project nog onder de huidige wetgeving gaan vallen of onder de nieuwe Omgevingswet. Maar welke procedurele keuzes liggen er dan straks onder de Omgevingswet voor? Want als een project onder de werking van de nieuwe wet gaat vallen. dan moet daar in de voorbereidingen ook al op geanticipeerd worden. Dat is dus vanaf deze zomer ongeveer. En wat is het momentum om te bepalen of een project onder de oude of nieuwe wet valt?

De afgelopen maanden heb ik samen met Erwin Noordover van NewGround Law diverse cursussen mogen geven aan relaties over de ontwikkeling van (met name) windprojecten in relatie tot de Omgevingswet. Daarnaast hebben we ook al een aantal concrete casussen onder ogen gehad. Van de Omgevingswet wordt in zijn algemeenheid gezegd dat hij in grote mate beleidsneutraal is. Maar als je in de krochten van de wet duikt ter voorbereiding van een cursus en antwoord op hele concrete vragen zoekt, blijkt er toch het een en ander te veranderen. Veranderingen die wel degelijk impact hebben op de ontwikkeling van windprojecten en de procedurekeuzes die gemaakt moeten worden. Een belangrijke constatering die we recentelijk deden, wil ik graag delen op een niet al te juridische manier. Let wel: het gaat hier maar over een beperkt onderdeel van de totale Omgevingswet. Maar het is wel een ‘need to know’ in de procedurekeuze bij de ontwikkeling van een windpark.

Het momentum van de Omgevingswet

Allereerst is het van belang om te weten wanneer een procedure onder de oude of onder de nieuwe wet valt, het ‘momentum’ dus. De Invoeringswet Omgevingswet regelt onder meer de overgang van oude wetgeving naar de nieuwe wet. Het huidige recht blijft van toepassing op aanvragen omgevingsvergunning (al dan niet met afwijking van het bestemmingsplan) die vóór 1 januari 2022 zijn ingediend, of wanneer een bestemmingsplan of bijvoorbeeld inpassingsplan voor 1 januari 2022 als ontwerp ter inzage is gelegd. Tot het besluit onherroepelijk is, wordt de besluitvorming dan onder de huidige wet afgehandeld ook al is de nieuwe wet al in werking getreden. Ik vermoed dat dit nog wel gaat leiden tot de nodige aanvragen om omgevingsvergunning voor 12 uur ’s nachts op 31 december aanstaande. Voor projecten die al redelijk ver gevorderd zijn in de voorbereiding is dat misschien ook niet zo’n gek idee…. Maar daarover later meer!

Relevante procedures in de huidige praktijk en veranderingen door Omgevingswet

Onder de huidige wetgeving zijn er voor realisatie van een windproject eigenlijk twee hoofdsmaken voor de (planologische) procedure: een omgevingsvergunning afwijking van het geldende bestemmingsplan of het herzien van het geldende bestemmingsplan (ofwel een inpassingsplan wanneer Rijk of provincie bevoegd zijn). Onder de Omgevingswet wordt het bestemmingsplan vervangen door het gemeentelijk omgevingsplan. Een omgevingsplan ziet toe op de gehele fysieke leefomgeving en gaat dus bijvoorbeeld ook regels bevatten voor kap, welstand en omgevingswaarden (milieuregels). Rijk en provincie krijgen ook een nieuw instrument onder de Omgevingswet: het projectbesluit als vervanging van het inpassingsplan. Een projectbesluit wijzigt het gemeentelijk omgevingsplan en krijgt een eigen nieuwe (uitgebreidere) procedure, leidt tot beroep in één instantie en een versnelde behandeling bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Bij Rijk en provincie kan het projectbesluit ook meteen de benodigde omgevingsvergunning(en) bevatten.

De Omgevingswet kent daarnaast ook weer de omgevingsvergunning. Voor projecten die niet passen in het geldende omgevingsplan kan de omgevingsplanactiviteit deel gaan uitmaken van de omgevingsvergunning. Dit laatste is eigenlijk het onderdeel afwijking omgevingsplan en daarmee vergelijkbaar met de huidige afwijking bestemmingsplan in de omgevingsvergunning.

Volgens de Omgevingswet kan daarnaast de gemeente er ook nog voor kiezen de ‘projectprocedure’ te volgen voor een gemeentelijk project van publiek belang (artikel 5.55 Omgevingswet). De projectprocedure is de procedure die behoort bij het projectbesluit van Rijk en provincie om te komen tot een projectbesluit. Alleen resulteert dat voor de gemeente in ‘het opnemen van regels in het omgevingsplan die gericht zijn op het uitvoeren en in werking hebben of in stand houden van een project van publiek belang’. Oftewel: de projectprocedure op het niveau van de gemeente leidt altijd tot een wijziging van een omgevingsplan en nooit tot een omgevingsvergunning voor afwijking van het omgevingsplan. Naast de wijziging van een omgevingsplan moet steeds apart een omgevingsvergunning voor andere activiteiten voor realisatie van het project worden aangevraagd. Benodigde omgevingsvergunningen voor de uitvoering van het project kunnen gecoördineerd worden voorbereid met de omgevingsplanwijziging. Ook op latere uitvoeringsbesluiten kan de coördinatieregeling worden toegepast. Voordeel voor gemeenten van het volgen van de projectprocedure is ook een versnelde behandeling bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, net zoals bij het projectbesluit.

Tot zover een beknopt overzicht van instrumenten onder de huidige en nieuwe wet. Het lijkt niet heel veel te veranderen ten opzichte van de huidige mogelijkheden, behalve dan dat de gemeente ook nog kan kiezen voor de projectprocedure als extra procedure/instrument. Voor windprojecten is er echter iets bijzonders aan de hand wat de keuze voor de procedure danig gaat beperken. Sterker nog: in bijna alle gevallen is er onder de Omgevingswet helemaal geen procedurele keuze voor realisatie van windparken. Hoe dat in elkaar zit leg ik hierna uit.

Wijziging Elektriciteitswet 1998 door Invoeringswet

Vrij recentelijk, op 11 februari 2021, is de Invoeringswet Omgevingswet aangenomen door de Eerste Kamer. Hiermee is hij definitief en dient alleen nog de datum van inwerkingtreding te worden bepaald. De Invoeringswet herziet onder meer een groot aantal andere wetten met de invoering van de Omgevingswet. Wie bevoegd gezag is voor een windpark van een bepaalde omvang wordt nu geregeld in de Elektriciteitswet 1998. Onder de Omgevingswet blijft dit in de Elektriciteitswet staan. De Invoeringswet Omgevingswet herziet alleen relevante onderdelen in de Elektriciteitswet 1998 om deze te synchroniseren met de Omgevingswet. De nu bekende artikelen 9b t/m 9g Elektriciteitswet 1998, met onder meer de bevoegdhedenverdeling om te beslissen over windparken, worden door de Invoeringswet vervangen door nieuwe artikelen 9b en 9c. De indeling in productiecapaciteit blijft hetzelfde: windparken met een omvang van 5 tot 100 MW zijn in beginsel een provinciale bevoegdheid, voor windparken van meer dan 100 MW ligt de bevoegdheid te beslissen in beginsel bij het Rijk. Het Rijk (de minister) of provincie (gedeputeerde staten) kunnen de bevoegdheid om te beslissen over een windpark waar zij bevoegd voor zijn neerleggen bij de gemeente (voor provincie wanneer nog niet is voldaan aan de minimale realisatienorm). Tot zo ver nog niet echt iets nieuws, behalve dat gedeputeerde staten bevoegd worden in plaats van provinciale staten. Het verschil ten opzichte van de huidige wetspraktijk zit hem echt in de staart. Voor het neerleggen van de bevoegdheid bij de gemeente geldt dat de minister/gedeputeerde staten geen projectbesluit nemen als het project naar zijn/hun oordeel “met toepassing van artikel 5.55 van de Omgevingswet kan worden uitgevoerd en het bevoegde bestuursorgaan van de gemeente waar het project wordt uitgevoerd, daarmee instemt”. Dit betekent dat de gemeenteraad (op voorhand?) moet instemmen met het overnemen van de bevoegdheid maar dat ze ook gebonden zijn aan het toepassen van de projectprocedure via artikel 5.55 Omgevingswet. Dat laatste betekent dus dat voor alle windprojecten van meer dan 5 MW (en dat zijn eigenlijk bijna alle projecten van 2 of meer windturbines) een projectprocedure moeten volgen.

Wat dit voor de windsector in de praktijk gaat betekenen, moeten we gaan zien. Ik vermoed eerlijk gezegd dat gemeenten zich nu niet aan het voorbereiden zijn op het gebruiken van de projectprocedure, maar zich richting 1 januari 2022 vooral focussen op het in orde hebben van het omgevingsplan, de omgevingsvergunningverlening en het digitale stelsel. Daar hebben gemeenten hun handen al meer dan vol aan. De Omgevingswet zelf geeft de projectprocedure als keuzeoptie, dus er is ook geen directe geen aanleiding dat gemeenten zich hier (al) op voorbereiden. Maar via de achterdeur van de wijziging van de Elektriciteitswet kunnen gemeenten dus wel verplicht worden tot toepassing van de projectprocedure voor windprojecten van 5 MW en meer, als ze dat project ten minste op zich willen nemen. Ik vermoed eerlijk gezegd dat de bereidwilligheid vanuit gemeenten om medewerking te verlenen aan windprojecten (althans om de bevoegdheid over te nemen) met inwerkingtreding van de Omgevingswet kleiner gaat zijn dan nu het geval is. Ik heb het dan nadrukkelijk over de procedurele afweging. Windprojecten liggen over het algemeen al politiek gevoelig dus de vraag is of een gemeenteraad op voorhand al formeel wil instemmen met het overnemen van de bevoegdheid te beslissen over een windproject én vervolgens ook vast te zitten aan de verplichte procedure waar ze wellicht nog niet op voorbereid zijn. Ik denk dus dat onder de Omgevingswet, meer dan op dit moment het geval is, de provincies aan zet zullen zijn om windprojecten procedureel mogelijk te maken via het projectbesluit. Dat lijkt in praktijk wel een beetje tegenstrijdig te gaan uitpakken met het zogenoemde ‘subsidiariteitsbeginsel’ van de wet: ‘decentraal, tenzij’.

Wat is nu wijsheid?

Maar hoe nu verder bij projecten die in voorbereiding zijn, is natuurlijk de grootste vraag. Van belang is uiteraard om nu al met betrokken bevoegde gezagen te bekijken of het project nog onder de huidige wet of onder de nieuwe wet gaat vallen en te bespreken wat de gevolgen zijn. Dus afspreken wie gaat acteren als bevoegd gezag en ook bekijken wat daar voor nodig is. Hoe dan ook dient een project dat een projectprocedure gaat volgen volgens voorgeschreven stappen van voornemen, verkenning en voorkeursbeslissing (artikel 5.47 t/m 5.50 Omgevingswet) voorbereid te worden, los van of Rijk, provincie of gemeente bevoegd gezag is. Deze stappen moeten wellicht ook al dit jaar ‘Omgevingswet-proof’ gevolgd worden als het project onder de Omgevingswet kan gaan vallen. Voor projecten die ver genoeg zijn voor indiening omgevingsvergunning (met afwijking bestemmingsplan), is het wat mij betreft aan te raden deze in ieder geval voor 1 januari 2022 in te dienen zodat het nog onder de oude wet afgehandeld kan worden. De onduidelijkheden van de nieuwe wet kunnen daarmee buitenspel gezet worden. Wanneer voor een project een bestemmingsplanprocedure gevolgd gaat worden, moet een ontwerp voor 1 januari 2022 ter inzage worden gelegd. Ik vraag me wel af of gemeenten nog tijd hebben om na de zomer een nieuwe bestemmingsplanprocedure op te starten, aangezien ze dan volop in de voorbereiding van de nieuwe wet zitten. Wellicht dat de keuze om een omgevingsvergunning met afwijking van het bestemmingsplan in te dienen dan meer voor de hand ligt omdat de initiatiefnemer door indiening dan zelf het momentum bepaald en niet afhankelijk is van de gemeente.

Tot slot

Ik ben benieuwd wat de Omgevingswet nog meer aan verrassingen in petto heeft. Doordat de inwerkingtreding dichterbij komt, worden de vragen ook concreter, duiken we er dieper in en worden de details van de wet meer zichtbaar. Alhoewel er op hoofdlijnen niet veel verandert, kan het venijn hem dus in de staart zitten. Misschien zijn er in een volgend blog wel weer meer ‘kleine lettertjes’ te delen!